Homepage

Convegno
Aula Consiliare "Enzo Scarpa" Comune di Salento

"La proposta conciliativa del Giudice in corso di causa"
Prospettive di riforma del processo civile.



Intervento presidente della fondazione Aldo MARZANO per l’avvocatura, Avvocato Elvira Marzano

La proposta di riforma ( DDL recante deleghe al governo per l’efficienza del processo civile del 2019)  che è stata resa nota, per ora solo per grandi linee, apparentemente mira al limitare la durata del processo civile ed a ridurre sia il contenzioso che il numero delle udienze nel processo.
Nella sezione relativa ai provvedimenti dedicati all’istruzione preventiva alla F dell’articolo 2 si prevede, nell’ambito della procedura di negoziazione assistita la possibilità di svolgere , nel rispetto del contraddittorio e con la necessaria partecipazione di tutti gli avvocati che assistono le parti coinvolte attività istruttoria, denominata attività di istruzione stragiudiziale,. Consistente nell’acquisizione di dichiarazioni di terzi su fatti rilevanti per la controversia . Al punto g)  e di seguito sono illustrate le specifiche previste per lo svolgimento di tale attività di istruzione stragiudiziale.
Lo schema è previsto sia per la forma della deposizione di terzi che per il nostro interrogatorio formale del convenuto.
L’art  2 quindi prosegue programmaticamente indicando le linee guida della proposta riforma sul punto e quindi  prevede di normativizzare garanzia per le parti e per i terzi per quanto riguarda la verbalizzazione, garanzie per i terzi che non vogliano ottemperare all’ordine di comparire e prevedendo, in tal caso, misure volte ad anticipare l’intervento del giudice. La proposta prende le mosse da un parallelismo con il modello di istruzione stragiudiziale esistente nei paesi di Common Law ed ampiamente sfruttato in USA.
Il modello di riferimento è quello americano  sebbene non pare consapevole poi delle differenze sistematiche suscettibili di rendere difficile se non inutile o controproducente cercare di estrapolarne il modello ed applicarlo pedissequamente al nostro processo.
Le deposizioni americane sono infatti molto diverse dalle testimonianze scritte previste dalla nostra procedura civile ed è oltre modo rischioso tentare di semplicemente applicare il modello delle deposizioni ( depositions) al processo civile italiano. La prima informazione fondamentale da tenere presente è che mentre il nostro processo civile si fonda sul principio della decisione “iusta alligata ac probata”  da parte di chi rimane comunque libero di depositare un meno in giudizio un determinato documento, e in genere di scegliere  la selezione documentale che ritenga più utile ed opportuna,  nel processo americano, sia statale e federale, siccome il giudice del fatto è una giuria, e non un giudice professionale, ( quindi un pari della parte)  vi è il principio generale secondo cui la giuria deve essere messa a conoscenza di tutti i fatti di causa senza alcuna eccezione.
Tale risultato di tipo inquisitorio nel processo civile viene ottenuto attraverso una complessa e costosa fase preventiva al processo stragiudiziale denominata Discovery e che si traduce in italiano letteralmente scoperta. Ciascun avvocato, quindi, potrà  notificare, in fase pre procedimentale, a carico della controparte che intenda poi citare in giudizio,  un formale Documento che si chiama Sub poena.
Il Sub poena è il documento cardine dell’attività istruttoria preventiva e con esso viene ingiunto alla controparte in modo dettagliato e analitico di mettere a disposizione dell’ attore, prima di eventuali udienze giudiziali, tutte le fonti di prova utili alla controparte affinché essa possa costruire il suo caso, introdotto in genere con una citazione molto sommaria,  ivi compresi ordine di comparizione di parti terze, scambio di documenti, copia di documenti fotostatici,  posta elettronica, estratti di conti corrente ed altro.
Quindi con il comando del Subpoena la parte ha facoltà di ingiungere di comparire  a deporre la controparte o un terzo nello  studio dell’avvocato e può costringere la controparte a produrre tutti i documenti richiesti comprese informazioni detenute elettronicamente, consegnare cose tangibili in possesso di una persona che siano nella sua custodia o nel suo controllo, permettere ispezione dei locali in cui si lavora, esibire documenti societari o bancari, scambiare tutta la corrispondenza fatta eccezione che per quella coperta dal cosiddetto privilegio etc.
Le deposizioni americane sono utilizzate normalmente come base per il confronto successivo avanti la giuria ,quindi allo scopo prevalente di inquisire il testimone verificarne l’attendibilità al processo effettivo.
Si tratta di un principio procedurale del tutto sconosciuto al diritto procedurale civile italiano. Tanto è vero che le deposizioni scritte, seppure sono ammissibili non sono di alcuno utilità allo scopo dell’interrogatorio successivo e non sono utilizzabili senza un’autorizzazione giudiziale. Per quanto riguarda le modalità di realizzazione della deposizione, il testimone deve comparire la data nel luogo e allora specificata nello studio dell’avvocato che ingiunge e verrà interrogato alla presenza dell’avvocato di controparte. Rimane obbligatorio il giuramento che viene amministrato dal Court Reporter, il quale dovrà essere presente e che riporta con mezzi elettronici il contenuto delle dichiarazioni e l’orario preciso nel quale vengono assunte le dichiarazioni riportate a verbale, con orari e parola per parola.
 Le domande  cui il deposto può essere sottoposto non sono previste ne preautorizzate e non sono soprattutto prevedibili me ci sono limiti temporali all’escussione del testimone.  Il testimone è solitamente tenuto a rispondere a tutte le domande dell’avvocato e poi chiedere solo delle sospensioni motivate.
 In alcuni casi se gli avvocati non sono soddisfatti, la deposizione può andare avanti anche per vari giorni ed essere aggiornata. Normalmente è considerata che la deposizione può avere tempi lunghi la parte che la richiede deve anche offrire il rimborso delle spese per il viaggio entro le 100 miglia ed oltre, è tenuto a corrispondere la vacazione del lavoro. L’unica eccezione viene fatta nel caso in cui la parte che richiede la deposizione sia  il Governo degli Stati Uniti o  un’Agenzia dello Stato in tal caso nessun rimborso è consentito dato che si tratta di un’attività doverosa nei confronti dello Stato.
Il court reporter è equivalente al nostro cancelliere ed andrà pagato dalla parte che ne richiede l’intervento e altrettanto dovrà fare la parte che mi hai interesse per ottenere i cosiddetti transcripts  ossia il verbale  della deposizione costi che vengono effettuati per pagina e per orario di utilizzazione.

Cosa succede se si abusa del mezzo della deposizione la normativa federale

La Rule 45 del Federal Rules of civil procedure impone che nel mezzo delle deposizioni non si faccia abuso ponendo richieste eccessive o irragionevoli.
Nel caso in cui un teste o l’altra parte ritenga che vi sia stato un utilizzo abusivo del mezzo, la Corte adita sempre su richiesta (motion) intratterrà un’ udienza apposita ed imporrà sanzioni pecuniarie che includeranno anche il mancato profitto oltre alla condanna alle spese dell’attore che aveva gestito in modo irregolare la facoltà di ricorrere alla deposizione

Che cosa succede là dove  il Subpoena sia censurabile o illegittimo
?
Secondo l’interpretazione di chi lo riceve chi riceve l’ordine di comparire per deporre ha facoltà di opporsi a una più comandi contenuti obiettando che le informazioni richieste sono coperte da privilegio ( ad es  fa parte degli scambi epistolari avvocato -cliente oppure si tratta di  materiale raccolto nella fase pre processuale) in ogni caso di contestazione la questione va risolta comunque davanti alla corte  competente.
Anche laddove vi è un problema di contestazione della legittimità della documentazione scambiata questa dovrà ingiungere tempestivamente all’altra, nel mentre che vi sia una decisione giudiziale,  il sequestro, la distruzione, la cancellazione dei dati da tutte le copie di non utilizzare più in alcun modo le informazioni in questione e di presentarla sotto sigillo alla Corte, preservandola fino a quando la questione non sarà risolta dalla Corte. Le deposizioni stragiudiziali, quindi, hanno un senso, nell’ambito dello schema collettivo che compiuto della cosiddetta Discovery e ne sono uno dei capisaldi.

Nel momento in cui si riducessero ad essere solo forme di testimonianze all’italiana fatte dagli avvocati fuori dall’udienza andrebbero solamente a replicare il modello di istruzione preventiva creando inutili rischi per la durata del processo; o essendo controproducenti che magari la prova non possa essere più di nuovo incartata e finendo per replicare i modelli già previsti negli articoli 698 699 del codice di procedura civile.